Nº 3| Período: Junho-2010 |
Editor: Alexandra Campos | Director: Rogério Gomes |
Indice
Capa Artigos A Responsabilidade Ambiental e o Decreto-Lei n.º 147/2008 - Hugo Correia / Marta Cruz- ABBC & Associados O novo regime jurídico da instalação, exploração e funcionamento dos empreendimentos turísticos - principais aspectos - Paulo da Silva Almeida - Silva Almeida & Associados Reflexões sobre o Direito do Ordenamento do Território, do Urbanismo e do Ambiente (1) - Mª da Glória F.P.D. Garcia - Universidade Católica Portuguesa A urgência da reabilitação urbana ou o resultado da incapacidade de planear - João Lacerda Tavares - Lacerda Tavares, Advogados O regime excepcional de extensão dos prazos previsto no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 26/2010, de 30 de Março - Gonçalo Reino Pires - Serra Lopes, Cortes Martins & Associados Contaminação de Solos – crime sem castigo? - Ana Isabel Marques - Cuatrecasas, Gonçalves Pereira & Associados A alteração de paradigma no Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação: concretizada ou por concretizar? (parte 1) - Sérgio Roque Gomes - Advogado A alteração de paradigma no Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação: concretizada ou por concretizar? (parte 2) - Sérgio Roque Gomes - Advogado O Programa de Acção Territorial (PAT), esse desconhecido - José Mário Ferreira de Almeida - Ferreira de Almeida, Luciano Marcos & Associados A Cidade Global entre mito e realidade - José António Segurado e Campos - Faculdade de Letras de Lisboa A política de proteção do Ambiente na União Europeia - António Pinto Pereira - António Pinto Pereira, Advogados Plano Director Municipal, Revisão, Indemnização e Expropriação - José Vieira Fonseca/ Cristina Pires Pinto - Vieira Fonseca & Associados
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Plano Director Municipal, Revisão, Indemnização e Expropriação
José Vieira Fonseca/ Cristina Pires Pinto - Vieira Fonseca & Associados
Numa altura em que uma grande parte da primeira geração de Planos Directores Municipais (PDM) se encontra em fase de revisão e em que, portanto, alguns solos passarão a ter uma diferente classificação e regime urbanístico, justifica-se de pleno uma visita de médico a dois temas:
A. O proprietário de um terreno que tinha uma expressa capacidade edificativa face ao PDM (solo edificável) verifica que, na sequência de um procedimento de revisão desse PDM, a sua propriedade foi agora integrada numa categoria de espaços onde não é possível a edificação (v.g., Espaço Verde de Utilização Colectiva1 ou Espaço Canal2 ): este proprietário tem direito a ser indemnizado por essa capacidade edificativa perdida ?
B. Se esse proprietário, apesar de ter direito a ser indemnizado pelo dano assim imposto pelo plano à sua propriedade, não peticionou essa indemnização nos termos e prazos legalmente previstos, poderá o mesmo, numa posterior expropriação desse terreno para algum dos referidos fins (parque público ou rodovia), vir a ser indemnizado pela perda dessa capacidade edificativa ou nos termos do regime previsto no artigo 26º, nº 12, do Código das Expropriações ?
A. Revisão de PDM e indemnização pela perda de capacidade edificativa
1. Na análise daquele primeiro tema, importa atender às duas principais referências legislativas sobre a matéria: (a) em primeiro lugar, ao regime da Lei de Bases da Política de Ordenamento do Território e de Urbanismo (Lei nº 48/98, de 11 de Agosto, artigo 18º, nº 2), onde se prescreve que existe o dever de indemnizar sempre que os instrumentos de gestão territorial vinculativos dos particulares3 determinem restrições significativas, de efeitos equivalentes a expropriação, a direitos de uso do solo preexistentes e juridicamente consolidados que não possam ser compensados através dos mecanismos equitativos de perequação compensatória ; em segundo lugar, ao RJIGT (art. 143º, nº 3) que pretendeu desenvolver e regulamentar a referida Lei de Bases, onde se determina que as restrições singulares às possibilidades objectivas de aproveitamento do solo resultantes de revisão dos instrumentos de gestão territorial vinculativos dos particulares5 apenas conferem direito a indemnização quando a revisão ocorra dentro do período de cinco anos após a sua entrada em vigor, determinando a caducidade ou a alteração das condições de um licenciamento prévio válido.
2. Assim, para que o nosso proprietário pudesse ser indemnizado pela perda da capacidade edificativa do seu terreno, a lei (em particular aquele regime do RJIGT, especialmente configurado para as revisões dos PDM’s) parece exigir a verificação cumulativa de dois requisitos6 : (i) que a revisão do PDM ocorra no prazo de cinco anos após a entrada em vigor do PDM que conferia essa capacidade edificativa e que, entretanto, (ii) tivesse sido emitida uma licença de construção/loteamento ao abrigo desse anterior regime7 .
3. Este quadro legal suscita múltiplas questões, no âmbito das quais seleccionámos duas: (i) a primeira para apurar o sentido do primeiro daqueles requisitos legais: quando o legislador refere que, para efeitos indemnizatórios, a revisão do plano deve ocorrer no prazo de cinco anos após a sua entrada em vigor, pretende que todo o procedimento de revisão do plano, designadamente a própria publicação, deve ocorrer nesse período de cinco anos ou, pelo contrário, bastará que nesse período de cinco anos tenha sido iniciado o procedimento de revisão do plano e anunciada (por exemplo, na fase de discussão pública) a solução proposta para o terreno do proprietário que nos ocupa, podendo a aprovação dessa revisão do plano e a sua publicação acontecer já depois desses cinco anos ? (ii) a segunda questão para esclarecer o segundo dos apontados requisitos legais: para que um proprietário nesta situação seja indemnizado é mesmo essencial que, nesse período de cinco anos, tenha sido requerida e emitida uma licença de construção/loteamento que titule a capacidade edificativa prevista no plano inicial ?
Estas duas questões vão envolvidas numa constatação relativamente pacífica: ao contrário do que o legislador pressupôs na redacção daquele artigo 143º, nº 3, do RJIGT, na ordem jurídica e prática administrativa que temos só raramente será possível que, no mesmo período de cinco anos após o início da vigência de um PDM, seja iniciado e concluído um procedimento de licenciamento de construção/loteamento e iniciado e concluído um procedimento de revisão de um PDM. Assim, porque a previsão legislativa, no seu teor literal, se encontra originária e estruturalmente viciada, importa apurar o sentido da lei.
4. Descurando, naturalmente, os necessários suportes fundamentantes de qualquer interpretação jurídico-normativa (sem grandes surpresas, esse suporte passa pelas exigências de um Estado de Direito e pelos princípios da igualdade dos cidadãos na repartição dos encargos públicos, da justiça, da proporcionalidade e da segurança e confiança jurídicas), diremos o seguinte:
(i) quanto à primeira questão, parece-nos que é suficiente que, nesse período de cinco anos, a Administração Pública tenha materializado o procedimento de revisão do plano e publicitado a sua intenção de classificar o nosso terreno como jardim público ou espaço canal: de facto, o que daí para a frente se venha a passar (designadamente a aprovação e publicação do plano) traduz a mera execução de uma vontade administrativa já formada na sequência dos elementos recolhidos, dos objectivos assumidos e da estratégia delineada para aquela zona (de facto, sabemo-lo hoje, no momento em que se pretende aplicar lei, o terreno foi efectivamente classificado nos termos anunciados)8 ;
(ii) quanto à segunda questão, também não nos parece exigível que o nosso proprietário, para ser indemnizado, tenha que ter obtido nesse período de cinco anos uma licença de construção/loteamento para o seu terreno (ou tenha sequer iniciado qualquer procedimento nesse sentido): com ALVES CORREIA, entendemos que o período inicial de cinco anos de vigência do plano constitui um adequado equilíbrio entre o direito do proprietário quanto ao tempo de execução da solução do plano e o interesse público na necessária flexibilidade do plano e na susceptibilidade da sua adaptação à realidade em permanente mutação, pelo que se nesse primeiro período de cinco anos o regime urbanístico for alterado nos termos que nos ocupam os proprietários têm sempre direito a ser indemnizados, mesmo que não tenham iniciado qualquer procedimento administrativo no sentido de construir no seu terreno – antes do decurso desse período estaremos, uma vez mais, perante uma expropriação do plano que implica medidas indemnizatórias9 .
5. Como vimos, estas conclusões não têm suporte no teor literal do referido artigo 143º, nº 3, do RJIGT. No entanto, este preceito também não pretende ser a única sede legal da matéria: num necessário recurso ao elemento sistemático da interpretação jurídica, importa atender à tutela constitucional (artigo 62º da Constituição), à referida cláusula geral do artigo 18º, nº 2, da Lei de Bases da Política de Ordenamento do Território e de Urbanismo, bem como ao regime das expropriações (dos planos) por utilidade pública.
B. Revisão do PDM, Expropriação, Indemnização pela perda de capacidade edificativa e a Perequação compensatória do artigo 26º, nº 12, do Código das Expropriações
6. Voltemos agora a nossa atenção para o segundo tema que ficou anunciado. Na situação a considerar, o nosso proprietário tem direito a ser indemnizado pela nova solução do plano para o seu terreno mas não exerceu esse direito nos termos e prazos legais. Questão: poderá esse direito indemnizatório (pelo dano decorrente da revisão do plano) ser considerado no subsequente processo de expropriação para a construção do jardim público ou rodovia (isto é, para a execução do plano), pela consideração da capacidade edificativa que a revisão do plano veio abolir ou, em alternativa, pela aplicação do regime prescrito no artigo 26º, nº 12, do Código das Expropriações ?
7. Para esta análise importa convocar os diferentes regimes jurídicos conexos com esta questão.
Em primeiro lugar, a dimensão adjectiva do direito a ser indemnizado pelos danos decorrentes da revisão do plano. Neste contexto, para assegurar essa indemnização, o proprietário deveria intentar (i) nos Tribunais Administrativos (artigos 1º e 4º, nº 1, g., do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais) (ii) uma acção administrativa comum (artigo 37º, nº 1, f. ou g., do Código de Processo nos Tribunais Administrativos), (iii) contra a pessoa colectiva pública que tiver aprovado a revisão do plano (artigo 143º, nº 6, do RJIGT), isto é, o Município (artigo 79º, nº 1, do RJIGT), (iv) no prazo de três anos a contar da entrada em vigor do novo PDM, sob pena de caducidade (artigo 143º, nº 7, do RJIGT). Este seria o procedimento correcto a adoptar pelo nosso proprietário para assegurar o seu direito à indemnização pelos danos decorrentes da revisão do Plano. No entanto, por quaisquer razões, esta acção não foi intentada nos referidos termos.
Em segundo lugar, para além do regime geral da justa indemnização devida em expropriações por utilidade pública (artigo 23º do Código das Expropriações, em particular o nº 5 desse preceito, onde se consagra o critério do valor de mercado), importa atender ao regime prescrito no artigo 26º, nº 12, do mesmo Diploma: “Sendo necessário expropriar solos classificados como zona verde, de lazer ou para instalação de infra-estruturas e equipamentos públicos por plano municipal de ordenamento do território plenamente eficaz, cuja aquisição seja anterior à sua entrada em vigor, o valor de tais solos será calculado em função do valor médio das construções existentes ou que seja possível edificar nas parcelas situadas numa área envolvente cujo perímetro exterior se situe a 300 m do limite da parcela expropriada”.
8. Como se referiu, suscitam-se aqui dois cenários indemnizatórios alternativos para o proprietário expropriado: num primeiro, a indemnização a calcular no processo expropriativo reflectiria a capacidade edificativa que o terreno tinha face ao plano e que perdeu com a revisão do mesmo; num segundo cenário, já não seria essa capacidade edificativa que estaria em causa, mas sim, como medida de perequação compensatória materialmente considerada, a aplicação daquele artigo 26º, nº 12, do Código das Expropriações, isto é, a consideração do índice médio da imediata envolvente da parcela10 .
Estes dois cenários, a nosso ver, têm diferentes soluções, pelo que serão abordados autonomamente.
9. A pretensão do expropriado em ver reflectida no cálculo indemnizatório a efectuar no processo expropriativo a capacidade edificativa que o terreno perdeu com a revisão do plano depende em tudo da observância (ainda que parcial) do regime que ficou retratado no nº 7 quanto ao direito a ser indemnizado pelos danos decorrentes da revisão do plano.
De facto, ainda que se prescinda do requisito da competência jurisdicional (Tribunais Administrativos para a responsabilidade civil da Administração Pública pela revisão do plano e Tribunais Comuns para a indemnização devida nas expropriações por utilidade pública) e da forma processual (acção administrativa comum para a responsabilidade civil da Administração Pública pela revisão do plano e processo especial das expropriações litigiosas previsto nos artigos 38º e ss. do Código das Expropriações), não se poderá ignorar o prazo previsto no artigo 143º, nº 7, do RJIGT (sob pena de ser estabelecido um regime injustificadamente mais favorável para os expropriados face ao que seria de aplicar aos proprietários afectados mas não expropriados) e a responsabilidade subjectiva prescrita no artigo 143º, nº 6, do RJIGT para os Municípios (essa indemnização terá naturalmente que ser suportada por quem é legalmente responsável pelo respectivo dano).
Assim, para que o nosso proprietário pudesse ver reflectida no cálculo indemnizatório a efectuar no processo expropriativo a capacidade edificativa que a revisão do plano veio extinguir, seria necessária a verificação de dois requisitos essenciais: (i) por um lado, que o processo de expropriação dê entrada no Tribunal competente no prazo de três anos a contar da vigência da revisão do plano11 ; (ii) por outro, que nesse processo expropriativo intervenha o Município que aprovou a revisão do plano e que, portanto, é responsável pela medida dos danos imputável a essa revisão12 .
10. No referido segundo cenário, o expropriado pretende, não a indemnização pela perda da capacidade edificativa do seu terreno imposta pela revisão do plano, mas sim, como medida de perequação compensatória materialmente considerada, a aplicação do regime indemnizatório prescrito no artigo 26º, nº 12, do Código das Expropriações, isto é, a consideração do índice médio da imediata envolvente da parcela.
Numa primeira análise poderia pensar-se que o regime a adoptar seria o mesmo que deixámos exposto no número anterior, designadamente porque também aqui se fala numa medida compensatória/indemnizatória. No entanto, como já avançámos, só em parte é assim.
De facto, também aqui, como ali, se prescinde do requisito da competência jurisdicional e da forma processual, e também aqui, como ali, não se prescinde da responsabilidade subjectiva prescrita no artigo 143º, nº 6, do RJIGT para os Municípios13 .
No entanto, quanto ao prazo, parece-nos que não são aqui aplicáveis os três anos prescritos no artigo 143º, nº 7, do RJIGT, seja porque os artigos 26º, nº 12, do Código das Expropriações e os artigos 135º e ss. do RJIGT não estabelecem qualquer prazo para o exercício do direito a essa perequação compensatória, seja porque com a expropriação em causa estamos precisamente na fase de execução do plano, isto é, na fase legalmente prevista para a aplicação dessas medidas perequativas.
11. Assim, a opção do expropriado em recorrer a um ou a outro destes cenários, passará, em primeiro lugar, por verificar se o primeiro cenário ainda é possível (o referido prazo de três anos) e, depois, sendo possíveis os dois cenários, pela análise comparativa dos valores indemnizatórios envolvidos, o que é dizer, pela comparação do índice de utilização que o plano antes de ser revisto previa para o seu terreno com o índice de utilização médio da imediata envolvente da parcela.
1 Nos termos da Ficha nº 28 do Decreto Regulamentar nº 9/2009, de 29 de Maio, que fixa os conceitos técnicos nos domínios do ordenamento do território e do urbanismo a utilizar pelos instrumentos de gestão territorial, “os espaços verdes de utilização colectiva são as áreas de solo enquadradas na estrutura ecológica municipal ou urbana que, além das funções de protecção e valorização ambiental e paisagística, se destinam à utilização pelos cidadãos em actividades de estadia, recreio e lazer ao ar livre” (parques e jardins públicos).
2Espaço Canal, nos termos definidos na Ficha nº 26 do referido Decreto Regulamentar nº 9/2009, de 29 de Maio,“é a área de solo afecta a uma infra-estrutura territorial ou urbana de desenvolvimento linear, incluindo as área técnicas complementares que lhe são adjacentes”.
3 De acordo com o artigo 11º, nº 2, da referida Lei de Bases, reiterado pelo artigo 3º, nº 2, do Decreto-Lei nº 380/99, de 22 de Setembro (Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial - RJIGT), os instrumentos de gestão territorial directa e imediatamente vinculativos dos particulares são os planos municipais (que integram o plano director municipal, o plano de urbanização e o plano de pormenor – artigo 9º, nº 2, da referida Lei de Bases, e artigo 2º, nº 4, daquele Decreto-Lei) e os planos especiais de ordenamento do território.
4 Em termos idênticos, o artigo 143º, nºs. 1 e 2, do RJIGT. Estes mecanismos equitativos de perequação compensatória destinam-se a assegurar a redistribuição entre os interessados dos encargos e benefícios resultantes dos instrumentos de gestão territorial vinculativos dos particulares (artigo 18º, nº 1, da referida Lei de Bases), nos termos estabelecidos nos artigos 135º a 142º do RJIGT.
5 Para além da revisão desses instrumentos de gestão territorial, este regime também deverá ser considerado para as situações de alteração ou de suspensão dos mesmos.
6 Numa interpretação literal diferente (disjuntiva e não cumulativa), Fernanda Paula Oliveira, Reflexão sobre algumas questões práticas no âmbito do Direito do Urbanismo, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Volume Comemorativo, 2003, pág. 969, e Anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 01.02.2001, Cadernos de Justiça Administrativa, nº 43, 2004, págs. 56-57.
7 Quando nos referirmos à tradicional ‘licença’ também nos pretendemos referir a outros títulos edificativos, designadamente a ‘informações prévias favoráveis’ e a ‘comunicações prévias’.
8 Em qualquer caso, se o nosso proprietário for titular de uma licença de construção/loteamento, a revisão do plano incompatível com essa licença não tem que iniciar-se nesse período de cinco anos: tratar-se-á aí de uma efectiva expropriação do plano com necessárias consequências indemnizatórias.
9 Sobre estas questões e no sentido do texto, Fernando Alves Correia, Manual de Direito do Urbanismo, I, 4ª ed., págs. 781 e ss..
10 De facto, a adopção de um índice médio de utilização constitui um dos mecanismos de perequação compensatória (cfr. artigos 138º e ss. do RJIGT).
11 Teoricamente seriam ponderáveis critérios alternativos ao que ficou referido no texto (entrada em juízo do processo de expropriação). Pensamos, por exemplo, na data da declaração de utilidade pública expropriativa ou na efectiva manifestação em juízo da pretensão do expropriado em ser indemnizado pela extinção da capacidade edificativa do seu terreno. No entanto, porque nos confrontamos com um regime de caducidade (artigo 143º, nº 7, do RJIGT) que parece determinar um contexto judicial e com um regime especial do processo judicial expropriativo, parece-nos que o critério adoptado serve de uma forma equilibrada os diferentes tipos de interesses em causa. De resto, sublinhe-se o expropriado tem um efectivo poder quanto à data de entrada em juízo do processo de expropriação. De facto, nos termos do artigo 42º, nº 2, do Código das Expropriações, o expropriado pode sempre requerer (relembre-se que todas as expropriações são urgentes) a avocação judicial do processo expropriativo no dia seguinte à publicação da declaração de utilidade pública.
12 Essa intervenção do Município no processo judicial relativo ao contencioso indemnizatório da expropriação tanto poderá ser na qualidade de entidade expropriante ou, nos casos em que a expropriação é conduzida por outra entidade (v.g., concessionário), a título de intervenção principal provocada, requerida pelo expropriado ou pelo próprio concessionário (artigos 325º e ss. do Código de Processo Civil – a aplicação subsidiária do regime processual deste Código nos processos de expropriação não suscita hoje quaisquer dúvidas).
13 Aparentemente, a medida da responsabilidade dos Municípios neste cenário corresponderá à diferença, para mais, entre a indemnização que seria devida se o plano não tivesse sido revisto (aferida pela capacidade edificativa do terreno antes dessa revisão) e aquela que passará a ser devida pela aplicação do regime do artigo 26º, nº 12, do Código das Expropriações. Por outras palavras, os Municípios só serão responsáveis se o índice médio de utilização da imediata envolvente do terreno for superior ao índice de utilização que o plano, antes de ser revisto, previa para esse terreno.
José Vieira Fonseca, Mestre em Ciências Jurídico-Políticas
Cristina Pires Pinto, Pós-Graduada em Direito do Ordenamento, Urbanismo e Ambiente
Advogados da Vieira Fonseca & Associados – Sociedade de Advogados
