Nº 3| Período: Junho-2010 |
Editor: Alexandra Campos | Director: Rogério Gomes |
Indice
Capa Artigos A Responsabilidade Ambiental e o Decreto-Lei n.º 147/2008 - Hugo Correia / Marta Cruz- ABBC & Associados O novo regime jurídico da instalação, exploração e funcionamento dos empreendimentos turísticos - principais aspectos - Paulo da Silva Almeida - Silva Almeida & Associados Reflexões sobre o Direito do Ordenamento do Território, do Urbanismo e do Ambiente (1) - Mª da Glória F.P.D. Garcia - Universidade Católica Portuguesa A urgência da reabilitação urbana ou o resultado da incapacidade de planear - João Lacerda Tavares - Lacerda Tavares, Advogados O regime excepcional de extensão dos prazos previsto no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 26/2010, de 30 de Março - Gonçalo Reino Pires - Serra Lopes, Cortes Martins & Associados Contaminação de Solos – crime sem castigo? - Ana Isabel Marques - Cuatrecasas, Gonçalves Pereira & Associados A alteração de paradigma no Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação: concretizada ou por concretizar? (parte 1) - Sérgio Roque Gomes - Advogado A alteração de paradigma no Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação: concretizada ou por concretizar? (parte 2) - Sérgio Roque Gomes - Advogado O Programa de Acção Territorial (PAT), esse desconhecido - José Mário Ferreira de Almeida - Ferreira de Almeida, Luciano Marcos & Associados A Cidade Global entre mito e realidade - José António Segurado e Campos - Faculdade de Letras de Lisboa A política de proteção do Ambiente na União Europeia - António Pinto Pereira - António Pinto Pereira, Advogados Plano Director Municipal, Revisão, Indemnização e Expropriação - José Vieira Fonseca/ Cristina Pires Pinto - Vieira Fonseca & Associados
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A Responsabilidade Ambiental e o Decreto-Lei n.º 147/2008
Hugo Correia / Marta Cruz - ABBC & Associados
O Decreto-Lei n.º 147/2008, de 29 de Julho, aprovou o regime jurídico da responsabilidade por danos ambientais, instituindo a obrigação legal de indemnizar por “danos ecológicos” através da criação, com carácter inovatório, de mecanismos legais de responsabilização administrativa pela prevenção e reparação de danos ambientais, ao mesmo tempo que veio a consagrar, no tradicional instituto da responsabilidade civil, algumas das especificidades que doutrina há longos anos vinha reclamando em matéria de responsabilidade ambiental.
O citado diploma veio marcar um ponto de viragem no que toca à responsabilidade civil por dano ambiental na Ordem Jurídica portuguesa. Se até à aprovação deste decreto a abordagem do direito português se centrava na emanação de normas de carácter regulatório e de natureza punitiva, agora os objectivos a atingir passam pela adopção de mecanismos de carácter preventivo e reparador, com os correspondentes direitos indemnizatórios, cujos titulares são os lesados directamente pelos danos causados ao ambiente e também o Estado, latu sensu, enquanto colectividade titular deste bem jurídico de carácter difuso, que a todos pertence.
Da análise do art. 66.º da Constituição da República Portuguesa resulta que o homem é o titular dos direitos a um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, tendo em vista a melhoria da sua qualidade de vida. Adoptou-se, deste modo, uma visão antropocêntrica do Direito ao Ambiente, pondo o Homem no centro e como fundamento da existência de normas de protecção do Ambiente. Assim, o próprio diploma, em análise, refere no seu preâmbulo que “Durante muitos anos a problemática da responsabilidade ambiental foi considerada na perspectiva do dano causado às pessoas e às coisas. O problema central consistia na reparação dos danos subsequentes às perturbações ambientais – ou seja, dos danos sofridos por determinada pessoa nos seus bens jurídicos da personalidade ou nos seus bens patrimoniais como consequência da contaminação do ambiente”.
Hoje em dia, contudo, caminha-se no sentido de adoptar uma visão centrada no dano ecológico em si. Esta visão acentua-se com o facto de existir hoje um Direito Penal do Ambiente que garante de forma mais acentuada a protecção objectiva deste bem jurídico: o meio ambiente.
Mas a praticabilidade desta tutela objectiva só se consegue com a atribuição de uma protecção jurídica subjectiva que permita ao indivíduo actuar contra agressões ilícitas ao Ambiente. Deve haver um envolvimento da comunidade num assunto que a todos interessa e devido, inclusivamente, por respeito a gerações futuras. É o chamado Princípio de Solidariedade entre Gerações. De facto, a assunção de deveres individuais de protecção do Ambiente é um assumir de responsabilidades do Estado por parte dos cidadãos, mas que encontra total justificação no facto deste ser um direito fundado na dignidade da pessoa humana.
O Decreto-Lei n.º 147/2008 atribui, a todo o cidadão que se considere prejudicado com determinado dano ambiental, a faculdade de recorrer a este novo regime de responsabilidade civil ambiental, para ser ressarcido no seu prejuízo. Não se pretende que o indivíduo passe a ser um “polícia” ao serviço do Estado, substituindo-se a este. Mas facto é que este diploma abre a possibilidade de qualquer cidadão, identificando-se enquanto lesado, venha reclamar do operador económico as suas responsabilidades por lesar o ambiente.
A inovação que o diploma impõe, é que essa demanda não se inicia, como é tradicional na responsabilidade civil em geral, pela interposição de uma acção judicial junto dos tribunais. De facto, o lesado passa agora a poder dirigir a sua “reclamação” por danos ambientais a uma autoridade administrativa que iniciará um procedimento que culminará com a imposição de “medidas de reparação” pelos danos causados à água, ao solo, à fauna e flora, aos habitats protegidos, etc. Assim, só na hipótese do lesado não ser totalmente ressarcido com este procedimento é que o mesmo poderá recorrer aos tribunais para reclamar uma indemnização de carácter pecuniário.
A par deste objectivo de “reparação” do meio ambiente, o diploma cria ainda normas de carácter preventivo. De facto, a simples “ameaça iminente de danos ambientais” vincula o operador-poluidor a agir e a adoptar as medidas de prevenção que se revelem necessárias ou adequadas a prevenir a ocorrência de danos ambientais. Por outro lado, a autoridade administrativa competente, encontra-se também legalmente autorizada a suprir as eventuais omissões por parte do operador em matéria de prevenção, podendo, também ela, intimar o mesmo a adoptar medidas preventivas da lesão ambiental.
A consciencialização dos cidadãos para a questão ambiental, para o respeito pelas normas constitucionais, penais e contra-ordenacionais de protecção do Ambiente, para o contributo activo de preservação da Natureza, levada a cabo tanto por entidades estaduais e não estaduais, que a plena e efectiva aplicação prática deste diploma poderá acarretar, poderá fazer mudar o rumo das contínuas ofensas ao Ambiente e fazer com que a sociedade civil actue no sentido de evitar tais lesões.
O novo diploma, como é natural, não constitui ainda, quantos aos objectivos a que se propôs alcançar, obra perfeita e acabada. Entre os principais aspectos pouco claros da lei são apontados, habitualmente, os seguintes:
a) A não consideração expressa dos danos ao ar e ao subsolo como danos ecológicos, o que obriga a formular uma interpretação correctiva da lei em conformidade com a Lei de Bases (Lei de Valor Reforçado) e com a Constituição da República Portuguesa de forma pensarmos o conceito como integrando os referidos danos, sujeitando essas lesões ao regime da prevenção e reparação instituído por aquele diploma;
b) A falta de contributo na clarificação das competências da jurisdição comum e administrativa (tribunais comuns e administrativos) no âmbito da tutela dos direitos conferidos pela lei de responsabilidade ambiental, não contribuindo para unificação das competência em matéria direito de ambiente num conjunto de órgãos jurisdicionais especializados com todas as vantagens inerentes em matéria de certeza, segurança jurídica e de boa aplicação da lei que tal unificação poderá concretizar;
c) A necessidade de repensar as situações em que o operador não se encontra obrigado ao pagamento dos custos das medidas de prevenção ou de reparação previstas no regime jurídico da responsabilidade por danos ambientais, considerando que o risco do exercício normal de uma actividade tipicamente perigosa, ainda que “autorizada”, deve incorrer sobre o operador que dela beneficia em concreto e não sobre todos os contribuintes;
d) A falta de fixação de um tecto indemnizatório em matéria de responsabilidade civil objectiva (responsabilidade sem culpa) como constitui principio geral no nosso direito de matriz continental e como se impõe no art. 41.º, n.º 2 da Lei de Bases do Ambiente;
e) A alteração da sistemática da lei de forma a tornar claro que a responsabilidade primária é do operador e não da Administração Pública e a eliminação da deficiente técnica legislativa na previsão dos casos de actuação directa para prevenção e reparação de danos ecológicos por parte das entidades públicas;
f) A criação de presunções de causalidade e de uma norma de inversão do ónus da prova em matéria de dano ecológico que facilitaria a responsabilização dos operadores e os obrigaria a actuarem cautelarmente sempre que esteja em causa a possibilidade de ocorrerem danos de natureza ambiental;
g) A retroacção do âmbito temporal de aplicação da lei à data em que tal legislação deveria ter sido transposta para o direito nacional (30 de Abril de 2007) principalmente nos casos em que se operou a transposição de normas claras, precisas e incondicionais da Directiva Comunitária (Directiva n.º 2004/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril;
h) A obscuridade ou falta de clareza – e mesmo ingenuidade do legislador – na previsão de obrigação de prestação de garantias financeiras que permitam ao operador-poluidor assumir a responsabilidade ambiental inerente à actividade que desenvolve.
Aliás, quanto a este último aspecto, a obrigatoriedade de constituição de garantias financeiras, é exigível desde 1 de Janeiro de 2010. Contudo, os operadores económicos deparam-se com a impossibilidade prática de constituir um seguro que cubra estes riscos, pela simples razão de que não existe ainda, no mercado, um seguro previsto para este efeito. Por outro lado, não está ainda fixado, como previsto neste Decreto-Lei, a Portaria que fixará os limites mínimos para constituição desta garantia. Assim, os operadores económicos não terão outra solução senão constituir uma das outras modalidades de garantia financeira, sob pena de lhes ser aplicada uma contra-ordenação muito grave.
Trata-se, em todo o caso, não mais do que uma ou outra afinação ou aperfeiçoamento de pormenor da lei, porque, em qualquer caso, sempre será preferível a existência da referida lei, com todas as suas imperfeições e defeitos, aos nefastos efeitos que a sua tardia aprovação provocou, ao longo destes últimos anos, a um bem jurídico que a todos nós pertence: o meio ambiente. Julgamos, portanto, que a adopção de medidas deste cariz, se caracterizam como extremamente relevantes na construção de uma sociedade mais eco-consciente.
Hugo Correia / Marta Cruz
Advogados, ABBC - Advogados & Associados
h.correia@abbc.pt
m.cruz@abbc.pt
