Nº 3| Período: Junho-2010 |
Editor: Alexandra Campos | Director: Rogério Gomes |
Indice
Capa Artigos A Responsabilidade Ambiental e o Decreto-Lei n.º 147/2008 - Hugo Correia / Marta Cruz- ABBC & Associados O novo regime jurídico da instalação, exploração e funcionamento dos empreendimentos turísticos - principais aspectos - Paulo da Silva Almeida - Silva Almeida & Associados Reflexões sobre o Direito do Ordenamento do Território, do Urbanismo e do Ambiente (1) - Mª da Glória F.P.D. Garcia - Universidade Católica Portuguesa A urgência da reabilitação urbana ou o resultado da incapacidade de planear - João Lacerda Tavares - Lacerda Tavares, Advogados O regime excepcional de extensão dos prazos previsto no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 26/2010, de 30 de Março - Gonçalo Reino Pires - Serra Lopes, Cortes Martins & Associados Contaminação de Solos – crime sem castigo? - Ana Isabel Marques - Cuatrecasas, Gonçalves Pereira & Associados A alteração de paradigma no Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação: concretizada ou por concretizar? (parte 1) - Sérgio Roque Gomes - Advogado A alteração de paradigma no Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação: concretizada ou por concretizar? (parte 2) - Sérgio Roque Gomes - Advogado O Programa de Acção Territorial (PAT), esse desconhecido - José Mário Ferreira de Almeida - Ferreira de Almeida, Luciano Marcos & Associados A Cidade Global entre mito e realidade - José António Segurado e Campos - Faculdade de Letras de Lisboa A política de proteção do Ambiente na União Europeia - António Pinto Pereira - António Pinto Pereira, Advogados Plano Director Municipal, Revisão, Indemnização e Expropriação - José Vieira Fonseca/ Cristina Pires Pinto - Vieira Fonseca & Associados
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Reflexões sobre o Direito do Ordenamento do Território, do Urbanismo e do Ambiente (1)
Mª da Glória F.P.D. Garcia - Universidade Católica Portuguesa
1. Inicio esta reflexão citando, na sua sugestiva e metafórica forma de abordar o mundo jurídico, FRANÇOIS OST: “a vida do direito está longe de representar esse longo rio tranquilo que se imagina, talvez, do exterior: nele fervilham forças vivas da consciência social e confrontam-se toda a espécie de práticas e interesses das quais só uma parte se conforma à norma”2 .
Por coincidir neste modo de compreender o mundo jurídico, pensar os direitos do ordenamento do território, do urbanismo e do ambiente em Portugal, no momento presente, afigura-se-me uma tarefa que divide, que me divide entre dissertar sobre as determinações legais, os institutos jurídicos, a sua disciplina, usando para isso um discurso técnico rigoroso e uma dogmática densificada pela análise da doutrina e da jurisprudência, e reflectir sobre essas determinações legais no plano do seu desfasamento com a realidade revelada no quotidiano, como expressão de um pensamento feito a partir de fora, como marca da lei que o conforma ou devia conformar, manifestação da “pensée du dehors” tão ao gosto de MICHEL FOUCAULT.
1.1. Num outro registo, que nos situa no século XXI, deparamo-nos com um fenómeno novo que portugueses e espanhóis ‘descobriram’ noutro contexto, i.e., no alto mar: a noção de risco – ANTHONY GIDDENS não está seguro de a origem da palavra ‘risco’ ser portuguesa ou castelhana3 e eu tão-pouco aprofundei a investigação, entendendo esta dúvida como razão que nos irmana neste Congresso. Para ANTHONY GIDDENS a palavra “risco” terá chegado ao inglês ou através da língua portuguesa ou da castelhana. Desconhecida da Idade Média e das culturas tradicionais, a palavra “risco” terá sido usada pela primeira vez pelos navegadores nos séculos XVI e XVII quando partiam para as suas viagens no mar desconhecido, à descoberta do mundo novo, sendo característica precisamente dessa navegação e da incerteza que lhe anda associada. ULRICH BECK, autor da expressão, hoje célebre, da “Risikogesellschaft” ou “sociedade de risco”, recua também ao período dos descobrimentos para afirmar ter sido esse o momento em que a palavra começou a ser utilizada, concluindo embora que, à época, o risco era entendido numa dimensão pessoal, no sentido, por exemplo, de que CRISTÓVÃO COLOMBO ao aceitar chefiar a frota que o levou à América, sob as ordens dos reis católicos, e VASCO DA GAMA, ao aceitar chefiar a frota que o levou à Índia por mar, sob as ordens de D. MANUEL I, aceitaram correr riscos. Diferentemente, na actualidade, os riscos reportam a situações comunitárias, que a todos igualizam, e a quem ninguém pergunta se os quer correr.
Seja porém como for uma coisa parece segura: o risco nasce estreitamente ligado ao espaço e à insegurança nele vivida.
Mais tarde, ao entrar no mundo dos negócios, no mundo económico e financeiro, o risco passa a integrar o factor tempo e a incorporar o cálculo das consequências da acção. Recolhendo este património de conteúdos, o risco deixa-se actualmente compreender no quadro da incerteza e das múltiplas situações onde esta se identifica no espaço, aliado à avaliação das consequências da acção com repercussão territorial.
Ora, como ULRICH BECK, há vinte anos, depois de Chernobyl, verificou, a sociedade actual é uma sociedade de risco, em grande medida resultado, de um lado, da sociedade técnica que construímos e dos seus impactos negativos sobre o ambiente (riscos não intencionais de mão humana)4, como as inundações de Nova Orleães evidenciaram, e, de outro, dos fenómenos de terrorismo que geram a destruição e disseminam o medo nas cidades (riscos intencionais de mão humana) , como a queda das Torres Gémeas com que o século XXI se anunciou ou a explosão sincronizada em 11 de Março de 2003, em Madrid, claramente demonstram. Neste quadro, que é de passado mas que nos acompanha na construção do futuro e, logo, conforma o presente, a cidade é o palco privilegiado da tragédia intencionalmente conduzida e espaço territorial onde a catástrofe natural se avoluma e adensa na dimensão humana. É com este pano de fundo que importa compreender o direito do urbanismo e reflectir sobre o seu contributo, não só para a racionalidade e qualidade de vida comunitária mas fundamentalmente como espaço de garantia da segurança e de livre desenvolvimento da personalidade da pessoa.
Escondido nos meandros de uma tecnicidade alimentada por peritos e de uma complexidade acrescida pelo desejo de uma sempre maior expressão de qualidade da vivência humana, expressa em múltiplas e cruzadas políticas públicas, que vão da política dos transportes à da saúde passando pela da educação, da cultura, da energia ou dos recursos hídricos, o direito do urbanismo vem adquirindo uma força moral a que não é estranha a expressão territorial dos fenómenos de risco em que o século XXI nos situou. Ao identificar bens e situações, o direito do urbanismo confere existência jurídica a esses bens e situações. Ao reconhecer direitos e atribuir deveres com expressão territorial, distribui estatutos jurídicos e desencadeia um discurso sobre uma realidade que procura moldar, um discurso de confiança num espaço que se pretende também de justiça. Afirmar o direito neste contexto é, pois, além do mais, traçar caminhos de uma resposta possível à sociedade de risco. E se, de um lado, a conclusão a que chegamos obriga a assumir a multidimensionalidade do jurídico no seu diálogo com o político, de outro conduz ao desmistificar da tecnicidade com que o direito do urbanismo se vem cobrindo, a convocar criatividade de soluções, quer pela via da reflexão do “statu quo” – “modernização reflexiva” (ANTHONY GIDDENS)5 – quer pela via da compreensão da imagem que a execução do direito ou a ausência dessa execução, na sua crueza, “reflecte”. A permanente reconstrução da confiança perante o crescendo de incerteza que a ameaça do risco cria torna-se momento estruturante da cidade, espaço de convivência humana, e o direito tende a readquirir por seu intermédio, o papel fundamental de orientação de uma vida comunitária livre, pacífica e justa, o conforto do líquido amniótico que permite crescer em segurança.
1.2. O que nos remete para um outro registo: o da relação da sociedade com o risco através do direito.
A relação da cidade com o risco sobreleva em muito as concepções tradicionais da distribuição equitativa dos bens, antes, ademais, pensados num quadro de abundância – rendimentos, bens imóveis ou móveis, empregos... – que generalizadamente se sabe hoje ser passado de difícil retorno. O modelo jurídico e político tradicional vê as suas forças fraquejarem por debilidade, quando não impossibilidade de respostas. O desejo de pular fora do modelo ecoa de diversos quadrantes, a demandar reflexão. Os limites das instituições tradicionais, nomeadamente da lei geral e abstracta, pormenorizada e concebida com um “a priori” da validade de comportamentos uniformes, volvem-se em espartilhos descredibilizadores do sistema jurídico, seja no momento da execução, dando origem a situações de deficit e remetendo o direito para o campo do simbólico (soft law), seja no momento da acção, enquanto o direito tende a volver-se, ele mesmo, em fonte de risco.
Para alguns, a ultrapassagem do sistema tradicional deixa-se observar no momento em que o cálculo do risco gerado no Estado actual sobreleva os seus próprios sistemas de segurança, isto é, quando os seguros privados deixam de cobrir os riscos da sociedade, porque a racionalidade económica os não admite nos parâmetros de segurança em que se move. Em caso de probabilidade baixa do fenómeno e consequências elevadas de risco, tecnicamente o risco pode tender para zero, mas economicamente eleva-se ao infinito, pelo que as seguradoras privadas se vêm na necessidade de o rejeitar 6.
Para outros, a ultrapassagem do sistema tradicional é exigida de outro quadrante, aquele em que se consciencializa ser o direito, através da estrutura normativa, produtor de riscos ou, porventura mais ainda, potenciador de riscos, enquanto os multiplica na aplicação – indeterminação de destinatários – e na sua repetição, em razão da pretensão de durabilidade temporal que acompanha as normas. A protecção da confiança através das normas e a legitimação das expectativas dos participantes na interacção social a que NIKLAS LUHMANN não se cansa de aludir, abrem brechas, tornando claro que a solução para o risco não poder vir por intermédio das normas. Numa outra formulação, o sistema binário que distingue claramente o legal do ilegal mostra-se impotente na resposta a estes problemas, já que o risco não se encontra só de um dos lados da fronteira, o lado da ilegalidade, espraiando-se para o outro lado, o da legalidade.
Não admira que as inquietantes questões do sentido do direito retornem e com elas a garantia da justiça na sociedade. E não admira que retornem pelas vias mais improváveis de direitos recém-criados e, até certo ponto, considerados no quadro dos direitos públicos clássicos – caso do direito constitucional e do direito administrativo –, direitos menores, especiais: direito do ordenamento do território, direito do urbanismo, direito do ambiente, concretamente direitos de particular incidência territorial.
Com efeito, é nos direitos de proximidade, os direitos de incidência territorial, que se evidencia não coincidir, como outrora, a procura da segurança com a luta contra a ilegalidade. Porque essa luta se volve também em luta contra a própria legalidade. Os controlos que hoje se exigem são controlos que englobam o próprio direito ou uma certa forma de o conceber e exteriorizar. O Direito do Urbanismo, o Direito do Ordenamento do Território e o Direito do Ambiente, só por si, concebidos à luz dos conceitos clássicos, estão moralmente enfraquecidos e as expectativas que as respectivas normas proporcionam não transmitem tranquilidade aos que conhecem as suas determinações nem conferem confiança aos que actuam de acordo com elas7 .
1.3. Neste quadro breve de análise da vida da cidade, ganha cada vez mais força a responsabilidade partilhada entre comunidade, Estado e o resto do mundo, uma responsabilidade onde o local e o global finamente se interpenetram, por sua vez uma responsabilidade intertemporal pensada em termos de futuro.
É, aliás, este um dos tópicos de compreensão do Estado8 e da vida comunitária com futuro9 , imposta pela solidariedade intergeracional, quando não mesmo, aliada a outras respostas – doutrina dos três “r”: responsabilidade, responsabilização e responsividade –, a teia em que se devem passar a tecer as relações jurídicas.
Os conceitos de previsão do dano não servem, perante desastres como Chernobyl ou Bhopal; o nexo de causalidade, pacientemente urdido em termos teóricos, entre uma determinada conduta e um determinado dano, perde inocência, não promovendo respostas adequadas. Enquanto isso, a ignorância quanto à dimensão, diversidade e exacta perigosidade das consequências das nossas actividades sociais tende a crescer.
É neste contexto que o controlo da racionalidade das consequências da acção deve ser equacionado e as instituições jurídicas reinterpretadas10 . Nele, o saber dos peritos cruza-se com o saber feito experiência do local, já que os alarmes de segurança, lançados por cientistas, são, muitos deles falsos, outros em parte falsos ou não comprovados, sendo os maiores erros frequentemente detectados pelos críticos ou por quem detém conhecimentos práticos11 .
A incerteza manifesta-se como realidade com que todos temos de lidar, já que pertence ao horizonte da decisão, seja da decisão do Estado, seja da comunidade, seja dos seus membros. Daí que a democratização da democracia e inerente partilha de responsabilidades se apresente como via de solução, já que a transferência ou delegação de incertezas, contradições ou de ignorância é a antecâmara de ditaduras.
E o pensamento de HANNAH ARENDT vem de imediato à memória, com o peso da sua autoridade na luta contra totalitarismos: “A liberdade é um fenómeno político essencial que não é experimentado primariamente no pensamento nem no querer mas na actividade e, por isso, está dependente de um espaço político preparado para esta actividade”.
A responsabilidade partilhada pela acção significa, para o indivíduo, autolimitação e, para o Estado, sujeição a um mais apertado controlo da sua acção, o que, longe de traduzir um retrocesso, corresponde à descoberta de novos equilíbrios entre a liberdade e o poder. São equilíbrios procurados em formas de agir responsabilizantes, que combinam direitos e deveres e reforçam a cultura democrática na obediência estrita à lei, nos seus princípios rectores, abandonada que for a excessiva pormenorização e complexidade das actuais determinações legais, de tudo decorrendo uma melhor auto-realização da pessoa e um sentido de união pela intenção cosmopolita de defesa da qualidade de vida presente e das gerações futuras.
2. Neste quadro problemático, não surpreende que o ordenamento do território, o ambiente e o urbanismo venham sendo palco da experimentação de instrumentos jurídicos, e, em particular, se venha sentindo a necessidade de um novo paradigma de direito, ligado estreitamente à gestão, a uma renovada forma de a Administração Pública exercer a sua acção de governar e de administrar.
Que direito? Pois um direito de instituições, identificado pelas entidades sociais a que pertencem; um direito de desigualdades a partir de disparidades e diferenças em presença; um direito de múltiplos interesses que têm de ser reconhecidos juridicamente e obter uma satisfação unitária; um direito de negociação e equilíbrio, que aceita prioridades numa área em troca de prioridades em outra área; um direito estratégico, a pensar em fins e no modo de os alcançar de modo eficiente; um direito moldado a partir da compreensão do risco e da capacidade de lidar com a incerteza; um direito maleável, que adaptativamente acompanha a evolução das previsões; um direito que avalia custos e benefícios e integra os resultados nas suas determinações, aceitando contracenar com a economia; um direito que não dispensa os dados da sociologia para melhor se situar socialmente; enfim, um direito que se reforça eticamente para não perder a função condutora que o caracteriza.
Em suma, um direito que se abre à capacidade de criar e racionalmente incorpora o discurso argumentativo, hermenêutico. Ou não fosse HERMES, cujo nome está na raiz da palavra hermenêutica, o deus da criatividade, aquele que recebeu de ZEUS, seu pai, e da ninfa MAYA, por força do contrato, o estatuto de imortalidade.
(1) Excerto do texto da conferência proferida no VII Colóquio Luso-Espanhol de Direito Administrativo realizado em Sevilha.
2 Raconter la loi.Aux sources de l’imaginaire juridique, Ed. Odile Jacob, 2004, Prologue, pp. 15/16.
3 O mundo na era da globalização, Ed. Presença, 2006, p. 32.
4 Richard Posner,Catastrophe.Risk and response, Oxford University Press, 2004, pp. 12 e ss. O Autor fala de quatro tipos de riscos: os riscos naturais; os riscos decorrentes de acidentes laboratoriais ou científicos; os riscos de catástrofes não intencionais mas com mão humana e os riscos de catástrofes deliberadas, com mão humana.
5 «Risiko, Vertrauen und Reflexivität» in Ulrich Beck, Anthony Giddens, Scott Lash, Reflexive Modernisierung. Eine Kontroverse, ed. suhrkamp, sv, 1996, pp. 316 e ss..
6 Ulrich Beck, Risikogesellschaft. Auf dem Weg zu einem anderen Moderne... , pp.29-31.
7 “…Everyone observes the rules with the result that the oceans species and forest are dying” in Ulrich Beck, Democracy without enemies, Polity Press, 1998, p.26.
8 Peter Saladin, Verantwortung als Staatsprinzip. Ein neuer Schlüssel zuer Lehre vom modernen Rechtsstaat, Bern, 1984.
9 ans Jonas, Das Prinzip Verantwortung. Versuch einer Ethik für die technologische Zivilisation, surkamp tachenbuch, (erste Auflage, 1984) st 1085.
10 Scott Lash chama “modernização do conhecimento” e Anthony Giddens “reflexividade institucional”. Ver Ulrich Beck, «Misunderstanding reflexivity» in Democracy without enemies, pp.84-102.
11 Como Aaron Wildavsky lembra. Ver Ulrich Beck, «Misunderstanding reflexivity» in Democracy without ennemies, Polity Press, 1998, pp. 92-94.
Maria da Glória F.P.D. Garcia
Professora Catedrática da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa
